آموخته ها و اندوخته های یک دادفر

پی نوشتی بر تغییر کاربری اراضی و باغات (25)

علی صابری

 

دوستان درود

از دوست نازنینم محمد موسوی مقدم متخصص بسیاری از حوزه های عملی وکالت تغییر کاربری  اراضی سپاسگزارم که فروتنانه، سخاوتمندانه، کامل و با شتابی بسنده پاسخم را داد و درباره پرونده وکالتی من خود را وکیل پرونده دانست. نوشته سراسر آموزنده او را بخوانید و خودتان داوری کنید که بسیار بهتر از ما نوشته اند. اکنون هوده های گفتگو بر شما بیشتر آشکار می شود و بهتر درک می کنید چرا به همکلاسی هایمدر دوره کارشناسی دانشکده حقوق دانشگاه تهران می بالم. بخوانیم و یاد بگیریم.

 

 

به نام خدا

 دکتر صابری عزیز

با عرض سلام و آرزوی تندرستی

 در خصوص دادنامه شماره 990997993500602 صادره از شعبه 101 دادگاه عمومی بخش رودبار قصران موضوع اتهام انتسابی به آقای مهدی پورقاضی به شرح زیر مطالبی به استحضار عالی می رسانم. گرچه در لایحه تجدیدنظرخواهی جنابعالی و همکار محترم به مطالب دقیقی اشاره شده، مطالب مذکور در سطور زیرین صرفاً در راستای اجرای درخواست جنابعالی مبنی بر اظهار نظر در این خصوص به نحو اختصار نگاشته شده اند:

دادنامه صادره از حیث موارد زیر دارای ایراد است:

1.میزان تغییر کاربری و مصادیق آن

در متن دادنامه عنوان اتهامی متهم " تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها ..." ذکر شده است. این در حالی است که زمین موضوع تغییر کاربری نه "باغ ها" است و نه "اراضی زراعی". بلکه زمین مذکور صرفاً یک قطعه زمین است که به صورت باغ است و حسب اظهار نظر کارشناس منتخب، "قابلیت زراعت و باغداری را دارد". در نتیجه انتخاب عنوان اتهامی تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها ..." اشتباه است.

2.موضوع اتهام یا وصف مجرمانه؟

"تغییرکاربری" وصف مجرمانه یا عنوان مجرمانه عمل ارتکابی متهم است. بازپرس  و حسب مورد دادگاه به موجب ماده 195 قانون دادرسی کیفری مکلف است موضوع اتهام را به متهم تفهیم و در نهایت راجع به آن رای صادر نماید.

موضوع اتهام یعنی عنصر مادی ارتکابی متهم. بدیهی است که عنصر مادی با وصف کیفری متفاوت است. عنصر مادی عملی است که ارتکاب آن به متهم نسبت داده می شود. این عمل می تواند توصیف کیفری متفاوتی به خود بگیرد. به همین دلیل است که قانونگذار به بازپرس و قاضی دادگاه تکلیف کرده است که موضوع اتهام را به متهم تفهیم نماید نه وصف کیفری را.

اما در این رای مشخص نیست که عنصر ارتکابی یا انتسابی به متهم کدام است؟ به عبارتی دیگر مشخص نیست که متهم چه عملی را انجام داده است که وصف کیفری تغییرکاربری به آن داده شده است؟ دادگاه باید در رای مشخص می کرد که متهم مبادرت به ارتکاب احداث بنا یا استخر یا محوطه سازی یا دیوار کشی یا ... نموده است. استفاده از عنوان کلی تغییر کاربری هزار متر مربع از پلاک ثبتی ... موجب شناخت کامل عنصر مادی انتسابی به متهم نمی شود.

 وقتی در رای، قاضی محترم چنین وصفی را بیان کرده است، مسلماً در مقام تفهیم اتهام نیز چنین کرده است و با وجود این ابهام مشخص نیست متهم چگونه از خود دفاع کرده است؟

3.دلایل استنادی

دادگاه به هنگام صدور رای به موجب ماده 374قانون دادرسی کیفری:« رای دادگاه باید مستدل؛ موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است» بر این اساس دادگاه مکلف است دلایل استنادی خود در احراز وقوع جرم و انتساب بزه به متهم را در دادنامه درج نماید.

در این رای دادگاه به محتویات پرونده، صورتجلسه کمیسیون تقویم، تصاویر و نظریه کارشناس رسمی دادگستری و به لحاظ قابلیت کشاورزی و زراعت محل مبادرت به صدور رای بر محکومیت متهم نموده است. در حالی که:

1.3.هیچ یک از این موارد استنادی دلالت بر انتساب بزه به متهم نمی کند.

2.3.به متراژ مذکور در نظریه کارشناس دقتی نشده است.

3.3.نظریه کمیسیون تقویم نه دلیل اثبات وقوع جرم است و نه دلیل انتساب بزه به متهم.

4.قرار کارشناسی

در قرار کارشناسی صادره، دادگاه مرتکب خطایی بزرگ شده و در بند 2 با بیان این که « 2. مواردی که می تواند مصداق تغییرکاربری باشد به همراه میزان و متراژ آن بررسی شود..» در حالی که:

برخلاف تشخیص قابلیت کشت و زرع زمین که به موجب تبصره 2 ماده 1 قانون نظریه جهاد کشاورزی برای دادگاهها در حد نظریه کارشناسی تلقی شده و به موجب ماده 265 قانون دادرسی مدنی ارزشمند بودن آن منوط به تشخیص دادگاه در انطباق آن با اوضاع و احوال مسلم قضیه دانسته شده است، اما در ماده 10 قانون حفظ کاربری تشخیص مصادیق تغییر کاربری منحصراً به سازمان جهاد کشاورزی واگذار شده است. لذا دادگاه نمی تواند تشخیص موارد و مصادیق تغییرکاربری را به کارشناس واگذارد. بلکه تنها می تواند از کارشناس بخواهد تا با معاینه محل گزارش نماید که متهم چه عنصرمادی ایی را مرتکب شده است و این دادگاه است که باید موارد ارتکابی متهم را با مصادیق تعیین شده از سوی وزرات جهاد کشاورزی تطبیق دهد و این امر از صلاحیت کارشناس خارج است.

5.ادعای جهاد کشاورزی

ادعای جهاد کشاورزی این است که متهم مرتکب 1000متر تغییر کاربری به صورت احداث بنای مسکونی شده است. و دادگاه هم بدون توجه به نظریه کارشناس منتخب صرفاً متکی به ادعای سازمان شاکی مبادرت به صدور رای مطابق با ادعای شاکی و مخالف با وضع موجود و نظر کارشناس نموده است .

حتی اگر تمامی مواردی که کارشناس در نظریه اش آورده است را مصداق تغییرکاربری و قابل تعقیب بدانیم نیز 1000متر ادعایی شاکی نخواهد شد. کارشناس وجود 220 متر بنا، 30متر استخر کشاورزی، 40 متر استخر تفریحی، 60 متر محوطه اطراف استخر، 45 متر راه پله و رمپ سنگفرش وسط باغ را تائید کرده است که جمع این موارد کمتر از 400 متر مربع می باشد.

6. عنصرمادی ارتکابی متهم

اقداماتی که متهم در ملک موضوع پرونده انجام داده به حکایت گزارش و اظهارنظر کارشناس به شرح زیر است:

1.6.احداث 5 تراس

به علت شیب دار بودن زمین برای بهره برداری بهتر از زمین در راستای فعالیت کشاورزی و ایجاد باغ، و غرس درخت در آن، مالک ناچار از تراس بندی آن شده است. در نظریه کارشناسی هم بر قابلیت کشاورزی و غرس نهال بر روی تراسها تصریح و تاکید شده است. پس صرف احداث تراس با وجود استفاده باغی از آن، تغییرکاربری محسوب نمی شود.

2.6. استخر ذخیره آب کشاورزی به مساحت 30 متر مربع

به موجب بند 3 از قسمت 3 دستورالعمل تعیین مصادیق و ضوابط تبصره 4 الحاقی به ماد 1 قانون حفظ کاربری بی تردید احداث استخر برای جمع آوری آب جهت استفاده از آب برای کشاورزی، تغییرکاربری محسوب نمی شود.

3.6.ساختمانی به مساحت 220 متر مربع

کارشناس در بیان ویژگی های این ساختمان گفته است: «ساختمانی به مساحت 220 متر احداث شده که در زمان بازدید مشاهده گردیده دیوارهای پیرامون ساختمان به صورت کامل با سنگ پوشیده شده بطوری که هیچ راه ورودی یا پنجره ای به داخل ساختمان وجود ندارد و پشت بام ساختمان خاکریزی و به صورت یک سکو درآمده و اخیراً بر روی آن نهالکاری صورت گرفته است»

اول- متهم مدعی است به این بخش از اتهام قبلاً در رای صادره از سوی قاضی دژپسند رسیدگی شده و مشمول اعتبار امر مختومه است، گرچه در رای استنادی که در سال 1386 صادر شده است مساحت تغییرکاربری یافته "بیست متری" بیان شده است، اما ساختمان فعلی 220 متر است اما دادگاه مکلف بود به این موضوع و انطباق بنای موضوع رای سابق الصدور و بنای موضوع شکایت اخیر سازمان جهاد کشاورزی، بررسی لازم را به عمل می آورد و در مورد آن نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر می کرد.

دوم-  ساختمانی که نه در ورود دارد نه پنجره، چگونه می توان آنرا بنای مسکونی دانست؟ آنچه از نظریه کارشناس استنباط می شود این است که تفاوت این قسمت از ملک که توسط او "سکو" نامیده شده است، با قسمت های دیگر که "تراس" نامگذاری شده است؛ صرفاً در سنگ شدن دیواره های آن است. در واقع این قسمت تراسی است که دیواره های آن سنگ شده است. وگرنه سکویی که بر روی آن نهالکاری شده است و امکان ورود به داخل آن وجود ندارد، نه در دارد و نه پنجره، نمی تواند غیر از تراسی برای کاشت درخت، نام دیگری داشته باشد. در واقع متهم برخلاف نظر کارشناس به جای 5 تراس، تعداد 6 تراس احداث کرده است. با این تفاوت که یکی از تراسها به مساحت 220 متر، دیواره های آن سنگ کاری شده است.

به موجب دستورالعمل تعیین مصادیق تغییرکاربری، لازمه تحقق تغییرکاربری این است که مصادیق تعیین شده از سوی وزارت جهادکشاورزی در زمین کشاورزی یا باغ، واقع شود و مانع از تداوم تولید و بهره وری و استمرار کشاورزی شود. در حالی که حسب نظریه کارشناس منتخب دادگاه، نه تنها بر روی تراس ها بلکه بر روی این بخش از زمین که کارشناس آن را بنا یا سکو نامیده است، نهالکاری شده است. در نتیجه این بخش از زمین هنوز قابلیت تداوم تولید و بهره وری و استمرار کشاورزی را از دست نداده است. پس نمی تواند مصداق تغییرکاربری محسوب شود.

4.6. راه پله و رمپ سنگفرش به مساحت 45 متر

این بخش از زمین موضوع پرونده به حکایت گزارش کارشناس «جهت دسترسی به تراس ها احداث شده است» به عبارتی دیگر این بخش مصداق بارز " راه های بین مزارع" است که به موجب بند 1 از قسمت 3 دستورالعمل تعیین مصادیق و ضوابط تبصره 4 ماده 1 قانون حفظ کاربری، احداث آن مجاز دانسته شده و از مصادیق تبصره 4 بوده و درراستای بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی است و حسب رای وحدت رویه شماره 760 دیوان عالی کشور از شمول قانون حفظ کاربری خارج دانسته شده است.

5.6. استخر تفریحی به مساحت 40 متر

این که کارشناس محترم مستند به کدامین دلیل این استخر را تفریحی دانسته است نامشخص است. اما:

اولا: این استخر برای جمع آوری آب جهت استفاده از آن جهت آبیاری درختان باغ احداث شده است.

ثانیاً: حسب اعلام کارشناس منتخب این استخر در مهرماه 1392 احداث است. که بر این اساس مشمول مرور زمان شده و تعقیب آن مستند به رای وحدت رویه شماره 759 دیوان عالی کشور باید موقوف می شد.

لذا با توجه مراتب رای صادره فاقد قابلیت تائید در دادگاه تجدیدنظر استان به نظر می رسد.